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新冠肺炎疫情属于不可抗力吗?如何举证? | 机电商会举办“外贸企业合同履约风险及不可抗力条款解读”线上培训(附详细解读)

来源:CCCME 时间:2020-03-09 00:00:00

 

为帮助机电外贸企业降低新冠肺炎疫情造成的经济损失,3月6日,中国机电产品进出口商会组织“疫情影响下外贸企业如何应对合同履约风险及不可抗力条款解读”线上培训,金诚同达律师事务所符欣律师和张云燕律师做专题介绍。来自机械、汽车、航空、船舶、电子、家电、照明等行业262家企业的320余名外贸及法务风控相关负责人员参加本次培训。机电商会郭奎龙秘书长介绍培训意义及背景,机电商会杨彤副秘书长主持本次培训。

图:郭奎龙秘书长参会并做工作介绍

机电商会郭奎龙秘书长指出,新冠疫情给我外贸企业生产和经营带来较大影响,特别是供应链紧张、人员不到位、物流不畅、防疫物资短缺、商务活动停滞等因素,使企业正常生产经营活动受阻,违约风险陡增。面对突发疫情,机电商会将通过务实服务帮促机电外贸企业复工复产,降低风险损失,尽快恢复正常生产经营。

商会会员部在培训前介绍了开具不可抗力证明、法律咨询、展览、信息、行业咨询等当前及日常的商会服务项目。

金诚同达律师事务所符欣律师对疫情防控下外贸企业合同履约风险进行分析。他表示,新冠肺炎对外贸企业影响主要表现在延迟履约、合同解除、货物交付、合同签订时的风险约定等突出问题,并具体分析了合同订立阶段应当注意的情况及合同履约阶段可能发生的问题与解决途径。

图:厦门企业代表远程参与本次线上培训

本次培训是机电商会针对疫情影响,提供给会员企业及广大外贸企业的务实服务之一。后续还将举办针对疫情影响应对、中美经贸关系解读、行业及市场走势等热点问题的系列培训,并将持续关注和收集企业在疫情中的突出困难问题,及时向政府主管部门反映企业诉求。
金诚同达律师事务所张云燕律师对合同不可抗力条款的解读与应用进行讲解,介绍了“不可抗力”在世界不同法律体系下的不同情形,并分析“不可抗力”的相关规定及其在合同中约定的重要性和适用性。针对疫情对履约造成影响时企业的应对行为,给出了具体的建议。

在问答环节,企业代表结合企业实际状况进行了咨询,律师给予了全面解答与专业建议。重点问题及律师答复附后。

图:商会培训会议现场

本次培训是机电商会针对疫情影响,提供给会员企业及广大外贸企业的务实服务之一。后续还将举办针对疫情影响应对、中美经贸关系解读、行业及市场走势等热点问题的系列培训,并将持续关注和收集企业在疫情中的突出困难问题,及时向政府主管部门反映企业诉求。

众志成城,机电商会将帮促企业做好疫情应对,减少经济损失,努力维护机电进出口贸易的稳定发展。

附:本次培训企业主要问题及律师答复

一、关于不可抗力方面:

1、哪些事件可视为不可抗力?新冠肺炎疫情属于不可抗力吗?
本次疫情基本可以作为不可抗力的情形之一,但是否符合该国家法律的相关规定,除取决于事件本身的性质之外,还应当考量其造成的阻碍合同履行的后果。

中国法律:
构成不可抗力需具备“五个不”特征,即性质上属于“不能预见、不能避免并不能克服”的客观情况、结果是导致“不能履行合同”、法律后果是“不承担责任(全部或部分免责)”。

对照“五个不”特征,我们认为:本次疫情在性质上已经符合不可抗力的构成条件。本次疫情属于突发事件,不仅普通公众不能预见,即使具备专业知识的医疗专家也不可能预见。疫情爆发至今,还没有有效的方法阻止其传播,甚至还未确定确切的传染源,到目前医学界也没有确定有效的治疗方法,特别是世界卫生组织(WHO)1月30日已宣布新型冠状病毒疫情构成“国际关注的突发公共卫生事件”(PHEIC)。因此,本次疫情符合“不能预见、不能避免并不能克服”的特征。当然,随着时间的变化,这一结论也将发生改变,例如在政府已经宣布疫情爆发之后新签订的合同,当事人即无法再主张自己不能预见。

普通法系:
英美等国家法律未规定“不可抗力”原则,而是在当事人合同明确约定不可抗力的情况下,通过合同解释方法来判定某事件是否属于不可抗力。如合同未约定不可抗力或者不构成不可抗力,可按照类似法律原则“合同目的落空”(“Frustration”)或“履行不能”(“Impossibility”)处理。

英美等国家法律与大陆法系国家(以法国、德国为代表)关于“不可抗力”原则存在重要区别。在英美法国家,法律没有明确规定“不可抗力”,而是由法院基于判例法,在当事人订立的合同包含不可抗力条款的情况下,将“不可抗力”视作双方达成的协议。对于当事人约定的不可抗力条款(包括事件的范围、后果等),根据相关判例法,法院审查时通常采取的态度是:

不可抗力的范围不仅包括地震等自然灾害,还包括人为因素造成的事件,如战争、罢工、原材料供应中断等;但常见的事件如恶劣天气、成本上升等则不属于不可抗力范围;

不可抗力通常不需要满足不可预见性,当事人只需证明该事件超出其控制且无法采取合理措施加以避免;

不可抗力对合同履行的影响应当是“阻止、妨碍或者延迟”,而不是仅仅导致一方负担较重或者亏损。

联合国国际货物销售合同公约
当事人“由于某种非他所能控制的障碍” 致使不履行义务得以免责。构成“障碍”需满足《公约》第79条规定的条件,且由希望免责的一方当事人加以证明。同时,《公约》赋予合同当事人充分的缔约自由权,对于不可抗力事件的范围作出明确约定。建议当事人按照国际贸易合同惯例,将疫情明确约定为不可抗力事件,并在发生该事件时及时提供证明。

《公约》确立了一方当事人“由于某种非他所能控制的障碍”致使不履行义务得以免责的基本原则。构成“障碍”需要满足四个因素:一是该事件非他可以控制;二是在订立合同时没有理由预期一方当事人能够考虑到此种事件;三是没有理由“能避免或克服该事件的后果”;四是该事件导致合同的不履行。四个因素必须同时存在,才能判断某一事件能否构成障碍。同时,尽管公约无明文规定,当事人对于该事件的发生必须不存在过失。

对于究竟何种事件或者事件严重到何种程度才可被视为达到《公约》规定的障碍标准,《公约》未作具体规定。《公约》赋予合同当事人充分的缔约自由权,因此合同条款具有特殊价值和意义,当事人应当对于构成履行障碍的事件作出明确的约定,这也是国际贸易合同中的通行做法。

2、此次疫情不可抗力的起止时间(时效性)如何确定、如何获得官方证明?
目前司法实践中对不可抗力的起止时间没有明确规定,就合同延期的情况,应当根据合同履行地、合同履行方式、当事人所在地等因素综合考量,譬如,就武汉当地而言,在武汉封城的那一天起就可算做不可抗力的开始时间,而发生在上海地区的合同可能还未受到影响,之后湖北高院民二庭出台的解答也印证了此种思路。

根据湖北省高级人民法院民二庭关于印发《关于审理涉及新型冠状病毒肺炎疫情商事案件若干问题的解答》的通知:“应当根据具体案件中新型冠状病毒肺炎疫情对合同履行或行使权利的实际影响来确定。一般可以依据当事人住所地或合同履行地省级人民政府启动和终止重大突发公共卫生事件响应的时间来确定。当事人住所地或合同履行地省级人民政府未启动重大突发公共卫生事件响应的,可依据湖北省人民政府启动和终止重大突发公共卫生事件响应的时间来确定。”

起止时间的官方证明在法律上也没有明确解释,一般而言都是靠当事人的举证证明,特殊情况可以考虑依据当地省级人民政府启动和终止重大突发公共卫生事件的文件起到证明作用。

3、不可抗力的影响期限受哪些因素决定?如何举证?
不可抗力发生的起止时间没有适用的准确答案。首先在中国的法律和大陆法系下被认定为不可抗力事件之后,要看由不可抗力事件会带来免责期限和延期履约的期间。如果因为不可抗力造成的结果是解除合同,那实际上不可抗力发生的起止时间是没有意义的,只有不可抗力给合同带来延期时才有意义。因此,要把对合同履行地以及合同双方产生的影响(如:当事人住所地或合同履行地省级人民政府启动和终止重大突发公共卫生事件响应的时间)、采取的措施限制与履行合同之间的因果关系,和疫情总体的情况相结合来判断起始时间和截止时间,而并不是有一个准确的时间点或时间段。

可以及时从官方机构开出证明,如:日前,中国国际贸易促进委员会(“中国贸促会”)及中国机电产品进出口商会等六大进出口商会发布通告,企业如因“新型冠状病毒感染的肺炎疫情”的影响,导致无法如期履行或不能履行国际贸易合同的,可以申请办理与不可抗力相关的事实性证明。通告认可此次疫情应构成不可抗力事件。但需注意的是,所开具的不可抗力证明仅仅能作为不可抗力情形的补充证明,最终需根据企业合同履行的具体情况而加以认定。

除此之外,也可积极找出因疫情影响了运输、人员等问题的证明,如武汉的“封城”通知和限制复工的通知等。这些证据对不可抗力带来的影响的证明都需结合各方面的情况和因果关系等作出综合认定判断。

4、不可抗力条款是否适应甲方?甲方可否据此条款拒绝接船?
要适用不可抗力条款,需导致结果为“不能履行合同”,因此,要看此次疫情是否给甲方履行合同带来了困难,导致履行不能。如果没有,就不符合适用不可抗力的条件,无法免除责任,依然需要履行合同下的义务。此次疫情给实体义务带来的影响比较大,一般来说金钱给付义务不适用不可抗力。
构成不可抗力需具备“五个不”特征,即性质上属于“不能预见、不能避免并不能克服”的客观情况、结果是导致“不能履行合同”、法律后果是“不承担责任(全部或部分免责)”。

5、不可抗力证明如何获得支持?
首先看合同是否有关于不可抗力的约定,有约定从约定;若无相关规定则看各国法律规定,英美法系并无不可抗力之概念,中国法有关不可抗力的构成要件有如下规定:

1. 应符合“不能预见”的标准
双方订立合同的时间应当早于疫情及相关管控政策的出台时间。

2. 应符合“不能避免且不能克服”的标准
当主张不可抗力免责方面临突发状况时,应当先穷尽替代方案,如某种原材料在疫情期间无法采购,但存在替代性材料,这种情况属于可以克服的情形。若主张不可抗力免责方采取了相应措施后仍无济于事,才能说明该突发情形对合同履行不能的后果确实无法避免且不能克服。

3. 不可抗力事件与合同不能履行之间存在因果关系。
在判断二者的因果关系时,可综合多方面情况考虑,如疫情和相关防控措施是否影响了人员、物资的流动,对合同履行是否构成重大甚至根本性障碍等。

6、对于不可抗力事件的后续影响到如何能得到有效的证明,比如新冠之后的复工,虽然有些省已经同意复工,但复工手续非常复杂和繁琐,导致企业从成本考虑无法开工,而这个又无法向客户证明为不可抗力,因为是可以克服的不可抗力的影响证明没有准确的标准。例如要证明因复工手续复杂繁琐而导致企业无法开工,就可以列出官方要求的复工手续,再提供因复工而需付出的成本证明,结合企业的行业性质等,证明因复工的成本高昂,而从经济利益角度难以开工。法院会根据企业提供的证据,综合考虑复工的困难程度,是否达到了“不能克服”并导致“不能履行合同”的结果。

若是在其他方面受到了无理的拒绝等,可以找导致困难的相对方要求负责,但无法以此向客户申请免责。

7、疫情对进口、转口业务的不可抗力解析及注意事项。
转口业务受疫情影响较为严重,上下游都存在风险。转口业务分为以中国为转口国以及以第三国为转口国的情况。具体而言可以从以下两个角度来分析:

就进口环节,参照上述回答,注意三个事项:1.付款渠道的畅通;2.物流仓储的安全;3.及时协商变更或解除合同。但就目前疫情已经全球扩散的阶段,进口环节还需要考虑到卖方违约的可能性,最好及时与卖方进行沟通,了解履约状况,提前做好准备,如果卖方因疫情影响暂停出口,那么企业应当及时与买方进行沟通告知相应情况,避免违约风险,在合同没有详细约定的情况下,上游企业遭遇不可抗力,企业与下游企业的合同援引不可抗力,在司法实践中难以认定,特别是涉及多个国家,法律风险较高。

就出口环节而言,需要考虑到货物拒收的情况,目前WHO宣布肺炎疫情为国际关注的突发公共卫生事件,强调不建议实施旅行和贸易限制。若是买方拒绝进口来自中国的货物,那企业可以要求买方出具其所在国发布的禁止进口中国货物的有关规定、法令的证明或因疫情影响导致货物不符合合同约定的证明或其他可以解除、变更合同的事由,否则买方无权就此次疫情拒绝接受来自中国的货物。

二、关于合同方面:

1、疫情情况下合同违约问题、延期是否需要支付违约金
《合同法》第一百一十七条,因不可抗力不能履行合同的,根据不可抗力的影响,部分或者全部免除责任,但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的,不能免除责任。

2、规范化合同所应包含的必要内容是什么?
合同书是规范各方当事人如何进行交易,如何控制交易,分配和防范风险,保障权利和解决争议的纲领性文件,任何可能的细致都是必要的。一份规范化合同应包含1)当事人,2)合同目的,3)标的,4)权利责任,5)履约期限、地点和方式,6)违约责任,7)解决争议方法、适用法律等。

3、签合同风险如何预防、如何规避风险?

1、现阶段签订合同应充分预估疫情影响

在现阶段,疫情的防控手段通过媒体报道已经充分公示,各企业应当对于新签订合同面临的疫情影响有充分预估,此时签订后合同再以不可抗力主张变更解除较难以得到法院和仲裁机构支持。

因此,企业应当对于疫情造成的生产障碍、交付障碍、付款障碍、用工障碍和运输障碍等情况有明确的认识,合同条款设置应充分考虑实际情况后进行必要调整,避免生硬套用非疫情期间的合同给自身带来履行不能、履行困难和高违约风险。

 2、一般情形下签订合同主要注意的风险防范问题:

(1)核实确认对方当事人的主体资格;

(2)合同的必备条款要具体、明确;

(3)订约前的合同义务;

(4)对公司开出的授权委托书、介绍信、盖章的合同书等授权性文件要跟踪管理,出具时应标明合同对方名称及授权范围、有效期限,业务结束要及时收回;从签约到履行要有一套流程化的管理制度;

(5)遇有重大误解、显失公平、受欺诈、胁迫、乘人之危订立的合同,及时收集保全证据,在除斥期间内行使撤销权;

(6)合同内容不得损害社会公共利益、不得恶意串通损害国家、集体、第三人的利益,不得含有造成对方人身伤害或因故意及重大过失造成对方财产损失的免责条款。

4、疫情影响海外合同签订情况:目前拿到客户LOI意向书,由于疫情影响合同,请问这种情况如何解决比较好?

(1)建议出口企业梳理自身生产经营能力和确认上下游合作企业的配合程度,根据已签订贸易合同的具体约定安排生产计划,排查相关贸易合同是否还能如期履行,是否存在违约风险;

(2)出口企业可多种渠道不断更新了解相关进口国针对疫情作出的进口限制法令,停止向已经出台货物进口限制措施的国家和地区发送货物;

(3)若由于原材料供应匮乏、生产能力不足、交通运输条件限制或由于受到进口国针对疫情作出的限制进口的法令影响而无法继续履行贸易合同的,出口企业应将疫情造成其无法继续履约的情况及时通知买方,并附上相关政府机构发布的不可抗力证明、春节延长假期通知等证明文件;

(4)若因疫情与买方发生合同执行纠纷,出口企业可梳理贸易合同中有关不可抗力、情势变更、商业目的落空的条款,结合贸易合同约定与买方协商解决方案;在买方提出受
疫情影响无法支付货款或拒绝接受货物时,依据贸易合同的约定向买方主张权利。

(5)若买方主张解除贸易合同,出口企业应要求买方提供可支持其主张的证据,包括:

a.买方所在国官方发布的禁止接收中国出口货物的法令或文件;

b.买方销售对象或者买方所在国消费者已明确表示拒绝接收来源于中国的货物,或已有拒绝购买来源于中国货物的倾向,买方继续接收货物将导致其遭受损失的证据;

c.若买方主张出口企业出口的货物存在疫情病毒,且可能导致买方及买方的客户受感染,应要求买方提供权威医疗机构作出的鉴定报告。

(6)与买方保持良好的沟通,协商有利于促进双方长期合作和共同实现商业利益的合作方案;

(7)对于尚未正式签署贸易合同的采购意向,出口企业应充分考虑疫情防控措施可能给贸易合同履行带来的影响,并在订立贸易合同时作出有针对性的约定。

5、疫情影响了产品的按时交付,如何与甲方交涉合同适当延长交付时间?疫情期和疫情过后迟交货风险是什么?
受影响的企业在交涉时应考虑采取以下行动:

(1)评估新型冠状病毒事件对企业及其合同义务的影响;

(2)尽早以书面形式通知和告知合同当事方;

(3)采取合理的程序以减轻损失(取决于交易的性质)并整理证据;

(4)收集不可抗力事件的证据(例如,在有流行病的情况下,获取检疫规定以及为控制流行病而采取的其他政府措施的副本文件);

(5)收集所受损失的证据;

(6)与对方就如何履行合同进行谈判;

(7)评估不可抗力事件的可能后果,例如,最后期限、交货日期、合同终止等变化

(8)核实是否有任何后续的政府法规或修正案为受到不可抗力事件影响的公司提供任何优惠。

6、原有销售合同已有不可抗力条款说明,包括火灾、地震等,对于“其他”是否还要补充病毒疫情说明。
需要尽快补充,将疫情情况进行说明。针对本次肺炎疫情来说,世界卫生组织(WHO)认为武汉新型冠状病毒感染的肺炎疫情现已符合国际关注的突发公共卫生事件标准。全国人大常委会法工委发言人,研究室主任臧铁伟于2月10日明确新冠肺炎疫情可适用不可抗力,我国各地法院也已经认可了这一观点。但要注意必须是在疫情带来合同根本不能履行的后果时才可适用不可抗力条款。同时国外对此次疫情是否适用不可抗力还存在争议,所以外贸企业更应尽快补充说明疫情。

7、2.20号以后签订的合同,因为疫情原因导致了逾期,是否还算不可抗力?
不算,所谓不可抗力,是指合同订立时不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。现在(2.20号以后)签订的合同,已经可以预见新冠疫情可能带来的逾期风险。

8、货物送至目的港,客户端是否可以以疫情为由,逾期提货和付尾款?如果港口滞纳,滞纳费如何分担?合同中该如何约定?
要看合同类型。在FOB、CIF价格术语下,货物越过船舷责任就已交付,因而货物到目的港以后的责任与卖方无关,除非另有约定。能否以疫情为由逾期提货和付尾款要根据合同适用的准据法与行业惯例来认定。买方需要提供疫情造成不能按时提货的证据,也要说明不能按时提货与不能付尾款的关系。如果合同约定了尾款要在提货后付,并且是不可抗力造成了逾期提货,在这种情况下才能逾期付尾款。滞纳费与违约责任一方有关,买方原因造成逾期提货由此带来的滞纳费应由买方承担,如果确实因疫情原因造成不能按时提货按时付款,基于公平原则卖方可能需要承担一部分责任。
国内出口商要尽可能与国外进口商签订书面的国际货物销售合同;对国外进口商的主体做初步尽调,对新设立的贸易公司或以离岸公司作为买方保持高度警惕;修改付款条款,由赊销条款修改为要求客户支付一定比例的预付款,以减少客户在目的港不提货的可能性;除非客户所在地国家有明确规定,尽可能不要签发记名提单,要求承运人签发指示提单;在合同中界定不可抗力的范围,并且约定各种情形的责任分;约定明确的仲裁条款与法律适用条款;国内出口商借助出口信用保险,避免收款风险。

9、疫情发生后签署的合同,作为卖方需要在销售合同中约定哪些有利条款?

(1)疫情还在持续,首要的就是要写清楚不可抗力条款,将影响与减免责任写清;

(2)写清争议解决条款,国际贸易合同中约定适用有利于自己的条款。因为当前中国对疫情适用不可抗力比较明确,国外还不明确。

(3)销售合同若担心买方付款能力,可以要求对方提供足额的担保;

(4)在买方付款方面明确约定付款时间;要求买方多付定金和首付款,两项之和最好能够和你的成本相当,尽量减少尾款比例;如果是赊销合同,可以约定在买方没有付清货款前所有权依然属于卖方,这样在买方没有付清货款的情况下,卖方可掌握选择权,既可以要求对方付清货款也可以要求其返还货物。

三、关于客户、业务及其他方面:

1、客户逾期付款怎么办?
先向客户发送催款函,告知其还款义务,确保诉讼时效。如果仍未有还款打算的,及时保全相关证据,向合同约定的管辖地法院提起诉讼。

2、疫情情况下,信用证项下的单据晚交是否会受影响?如果信用证误期,客户拒绝修改交货期怎么办?
对由于我国疫情导致金融机构瘫痪无法开出信用证,或者因采取疫情防控措,如交通管制、物流停滞导致信用证无法按期送达的,可主张因不可抗力而免责。否则,应承担相应违约责任。

3、如何解决因停产导致的损失?

(1)法律救济原则,看能否适用不可抗力、情势变更、合同受挫,尽量减责免责,企业应保存政府因防控疫情而采取延长假期、延迟复工、交通管制等措施的相关证据;

(2)根据政府出台的相关扶持政策,充分利用,降低企业成本。可申请税收、房租、用电用气的减免,申请降低贷款利率、展期、续贷、贴息,申请缓缴社会保险费、住房公积金,申请稳岗补贴等;

(3)与客户协商,尽量取得对方谅解看能否改变合同约定。为避免损失的扩大,生产型企业应及时将延期交付的事实以及延期原因书面告知合同当事人,并根据复工情况及合同履行情况与对方协商变更交货时间;

(4)多方筹措,做好企业未来的风险管理;

(5)根据市场需要,转危为机。

4、外交部大使馆双认证的资料是否直接具有域外法律效力?如果是中国的文件原件可以在国外直接做公证吗?

(1)从形式上而言,领事认证具有域外法律效力,但是就其内容上而言,如果文件内容具有错误,申请人依法定程序进行更正的,领事认证自动失效,需要重新办理。

(2)一般情况下,中国国内出具的涉外公证书或者商业文书在送往国外使用前,应当先办理中国外交部领事司或外交部委托的地方外办的领事认证,再根据文书使用国和其驻华使领馆的要求,办理该国驻华使领馆的领事认证。目前,日本等少数国家对我国文书免除领事认证。美国、法国等国免除我国部分种类文书的领事认证。但如上述国家的有关主管机关要求文书办理领事认证的,则应按其要求办理领事认证。另外,需要注意的是时效问题,各个国家对各种公证书的时效有不同的规定,如荷兰要求所有公证书有效期为6个月等。

5、在疫情发生后,向客户发送的车辆延迟交货说明函需要注意哪些关键点?
如疫情及政府采取的防控措施与合同的无法履行没有因果关系,则当事人无法以不可抗力为由主张免责。若构成不可抗力(符合前述不可抗力构成要件)则应及时发出迟延履行的通知,具体有以下问题需要注意:
     1、及时发出通知
关于及时的时间要求,法律没有明确的规定。若合同中没有约定,结合当前的疫情情况,在风险管理的角度,建议企业复工后即刻发出相关通知。

2、规范通知内容
为保留相关证据,不宜口头通知,应以书面形式发出。
关于《不可抗力/情势变更通知书》的内容,应包含以下要点:

(1)疫情事件的描述,包括相关政府部门出具(影响企业履行合同的)疫情防控要求的通知。

(2)疫情对企业履行合同的具体影响。

(3)明确提出相关事件构成不可抗力。

(4)表明合同难以继续履行,并协商解决方案(注:如需解除合同,应明确说明要求解除合同)。

(5)提供相关证据(如有关政府部门发布的关于疫情防控相关问题的文件复印件)作为附件。

3、注意通知方式
为避免风险,企业还应该保留相关履行“通知义务”的证据。应该注意:

(1)优先使用邮寄送达,谨慎起见,还应用尽可能多的方式重复送达,如电子邮箱、微信、短信等。

(2)采取邮寄送达的,务必使用邮政EMS邮寄。

6、一般情况下,不回复,或不明确表态,是视为拒绝还是视为接受?
视情况而定,主要从各方面行为看双方是否有订立合同的意愿,也要看不同国家当地的法律和行业规则等适用。在中国通常情况下,若是没有约定、法律规定的,不明确表态就视为拒绝。例外情况为,目前可以被视为默示承诺的可以是法律、交易习惯以及当事人的约定。例如,《合同法》第八十三条:“债务人接到债权转让通知时,债务人对让与人享有债权,并且债务人的债权先于转让的债权到期或者同时到期的,债务人可以向受让人主张抵销。”即此时债权的转让通知到就生效。

在有法律、交易习惯以及当事人的约定的情况下,如果对方没有明确表态,但采取了积极的行动,这种行为只要能被第三人合乎情理地推定其表示对要约行为的认可,则可以推定为作为沉默承诺。

如果对方没有采取行动,要看该【不做明确表示】是否符合交易习惯或当事人之间的约定,若符合,则沉默可视为承诺。若不符合,法律中只有极少数情况能认可沉默为接受。

7、国外的普通法“common law”是个什么概念?
普通法系,又称英美法系,与大陆法系的以成文法为判案依据相对,是以传统、判例和习惯为判案依据的法律体系。采用普通法系的国家包括英国、美国、加拿大、印度、巴基斯坦、孟加拉、马来西亚、新加坡、澳大利亚、新西兰以及非洲的个别国家和地区。是西方国家中与大陆法系并列的历史悠久和影响较大的法系。

8、域外仲裁裁决申请执行需注意的问题是哪些?
目前,中国已经加入了多个国际多边和双边协议。例如,在多边条约领域的《承认及执行外国仲裁裁决公约》;在双边条约领域的《新加坡调解公约》以及《关于内地与香港特别行政区法院就仲裁程序相互协助保全的安排》
在国外执行:如果中国与该外国有另行签订条约,则依照该条约的规定,承认与执行在另一方境内作出的仲裁裁决。需要以下条件:

1.我国与被申请国之间有相互承认和执行对方国家涉外仲裁机构仲裁裁决的双边条约,或者两国共同参加的国际公约中有相互承认和执行对方国家涉外仲裁裁决的内容或者两国之间具有互惠关系。

2.我国涉外仲裁机构的仲裁裁决是依符合仲裁法或者当事人选定的仲裁规则规定的仲裁程序作出的,也就是说,涉外仲裁裁决的作出程序是正当的。

3.我国涉外仲裁机构作出的仲裁裁决必须是已经发生法律效力的,并且该涉外仲裁裁决具有执行内容。

4.涉外仲裁裁决所确定的义务人不履行其实体义务时,权利人可以依法直接向有管辖权的外国法院申请强制执行。

5.当事人须提交请求承认与执行涉外仲裁裁决的申请书及其相关文件,如据以执行的生效涉外仲裁裁决书及其译本,以及按照有关国际条约及被请求国际法律的要求,需要办理的申请执行手续所需要的文件。
在国外执行时,还需关注被执行国的政治和社会稳定度。

在国内执行:实践中应当注意以下问题:

首先,外国仲裁裁决需要在中国得到承认和执行的,应当由当事人直接向法院提出申请。
其次,关于管辖的法院,从地域管辖角度,应当是被执行人住所地或者其财产所在地的法院;从级别管辖角度看,应当是中级人民法院。两个以上法院均有管辖权的,申请人可以择其一提出申请,而没有必要向两个以上法院同时提出申请。
再次,法院应当根据对中国生效的国际条约的规定办理,或者在没有国际条约的情况下,根据互惠原则办理。
同样,当事人须提交请求承认与执行涉外仲裁裁决的申请书及其相关文件,如据以执行的生效涉外仲裁裁决书及其译本,以及按照有关国际条约及被请求国际法律的要求,需要办理的申请执行手续所需要的文件。

9、普通、月薪员工疫情休假期间工资如何发放?

A针对新冠肺炎患者、疑似病人、密切接触者:

(1)在隔离治疗期间、医学观察期间:正常支付工资。

(2)病假期间:如果新冠肺炎患者解除隔离后,仍需遵医嘱病休的,则按照医疗期的相关规定,支付病假工资。

B针对疫情下政府实采取措施导致不能提供正常劳动的职工:
正常支付工资。

C针对复工人员,包括在家办公的职工:
企业要主动与职工沟通,有条件的企业可安排职工在家灵活办公,正常支付工资;对不具备远程办公条件的企业,可与职工协商优先使用带薪年休假、企业自设福利假等各类假。

D针对自行居家隔离或者申请延期返岗的员工:

(1)企业可以安排员工在家办公,正常发放工资。

(2)企业没有条件安排员工在家办公的,优先安排年休假,年休假期间正常发放工资;年休假安排完了,想要继续延期返岗的,可采取的措施有:

a.协商一致待岗,并明确待岗期间的工资;

b.员工申请事假,事假期间无薪;

c.单位综合调剂使用2020年度内休息日,正常发放工资,在以后的休息日安排员工上班。

E针对企业停工停产安排员工待岗的:
在一个工资支付周期内正常发薪,超出一个工资支付周期的(即第二个月开始)参考各地标准保障基本生活费。

F针对企业没有停工,但生产经营困难的可与职工协商一致后降低薪酬:

(1)对受疫情影响导致企业生产经营困难的,通过协商民主程序与职工协商采取调整薪酬、轮岗轮休、缩短工时等方式稳定工作岗位;

(2)对暂无工资支付能力的,要引导企业与工会或职工代表协商延期支付。

最后,还请企业参会代表填写本次活动的满意度调查表。感谢大家对机电商会工作的支持,并欢迎关注机电商会微信公众号,我会将持续关注疫情影响,帮助企业做好疫情应对工作。

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